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    互聯網金融股權眾籌行為刑法規制論(上)
    發布時間:2016/2/27  來源:中國金融服務法治網  點擊量:1673
    2015年7月,一部名為《大圣歸來》的國產動畫電影以數億元的票房收入榮登我國動畫電影票房收入的總冠軍。在該影片公映時,片尾滾動顯示的出品人名單里出現了109位兒童的名字。之所以會出現如此情形,是因為制片方曾于籌拍時開展過眾籌活動,100多位家長為此解囊相助700萬元,作為回報,他們的孩子以投資人的身份出現在該部影片的字幕上。隨著該影片的熱映,眾籌這一互聯網融資方式也開始引起廣大民眾的關注。眾籌,是指“小企業、藝術家或個人為進行某項活動或為創辦企業而依托互聯網和SNS(Social Networking Services),在眾籌平臺上向公眾募集資金的一種融資方式”。根據回報形式的不同,眾籌可細分為獎勵眾籌、公益眾籌、債權眾籌、股權眾籌等多種形式。獎勵眾籌以實物或服務回報投資者,其本質為預購;公益眾籌是投資者不求回報地支持他人去實現理想,其本質是捐贈;債權眾籌即為P2P,其本質是民間借貸,屬于廣義眾籌的一種;股權眾籌則是融資者以出讓一定比例股權的方式來籌集資金?!皣鴥缺娀I融資平臺主要以獎勵眾籌為主,而股權眾籌則相對較少?!本科湓蛑饕窃谏鲜鏊姆N眾籌形式中,股權眾籌因是以股權的形式回報投資者,并且未被《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)完全“放行”。這就導致該種眾籌行為始終徘徊于法律的邊緣,有時甚至可能觸碰非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票罪等犯罪的“高壓線”。近年來,股權眾籌在國內外蓬勃發展,被人們視為最接近普惠金融、草根金融的金融創新,但是這一金融創新形式也面臨諸多金融風險甚至刑法風險。因此,如何把握好法律尤其是作為調整社會關系“最后一道防線”的刑法在互聯網金融股權眾籌領域介入的深度與力度,實現既能有效懲治違法犯罪又不阻滯或扼殺金融創新的規制目標,是我們當下亟須考慮和解決的重要問題。

        一、用刑法規制互聯網金融股權眾籌行為之必要性

        受我國經濟體制和現行法律框架的限制,互聯網金融股權眾籌的天然網絡屬性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位以及相關制約性制度的闕如,使得時下互聯網金融股權眾籌行為面臨較大的刑法風險。筆者認為,互聯網金融股權眾籌行為面臨的刑法風險,正是適用刑法對其進行規制的依據之所在。

        (一)風險來源:互聯網金融股權眾籌之準入限制及異化可能

        股權眾籌,是指股權眾籌融資者“出讓一定比例股份,利用互聯網和SNS傳播的特性向普通投資者募集資金,投資者通過投資入股公司以獲得來來收益的一種互聯網融資模式”?;I集資金時,項目發起人事先設定募集時間和募集金額,若籌資成功,則投資者與項目發起人將對該項目共享收益、共擔風險;若籌資失敗,則已籌款項全部退還投資人。股權眾籌的本質是以股權回報的形式籌集資金,這在形式上確實類似于公開發行證券?!蹲C券法》第10條第1款規定:“公開發行證券,必須符合法律、行政法規規定的條件,并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準;未經依法核準,任何單位和個人不得公開發行證券”。該法第10條第2款還專門給“公開發行”下了定義,即指“向不特定對象發行證券”或者“向特定對象發行證券累計超過200人”的情形。分析《證券法》的上述規定不難發現,股權眾籌基本上類似于“公開發行”:(1)通過互聯網發布項目必然是向不特定的對象公開宣傳,這顯然具有“向不特定對象發行證券”的特征;(2)即便融資者為繞過“公開發行”禁區而將單一項目投資人數限定在200人以內,其實質仍然是通過互聯網向不特定的人廣而告之,只不過其最終將投資者人數限定在200人以內而已??梢?,股權眾籌的天然網絡屬性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位決定了其無論如何都很難回避“公開發行”的詰問。雖然2015年7月18日中國人民銀行、證監會、銀監會等國務院10部委聯合出臺的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)從宏觀層面為股權眾籌奠定了合法性基調,但是因其與《證券法》、《公司法》并未實現無縫對接、且客觀上存在法律位階較低的問題,我們完全有理由認為股權眾籌的灰色地帶依然存在,即在現行法律框架下,股權眾籌行為仍然有可能觸碰擅自發行股票罪等犯罪的“高壓線”。

        應當看到,受法律規定或準入門檻的限制,股權眾籌在我國目前尚不具備生存的空間,“所有涉及其中的企業都如履薄冰”。2013年,前愛奇藝高管離職創辦“美微傳媒”,在淘寶“美微會員卡在線直營店”出售會員卡,網友購買會員卡就是購買該公司的原始股票,單位憑證為1.2元,最低認購單位為100,很快吸引了千余人參與認購,但這一活動最終被我國證監會以不具備公開募股條件為由叫停,國內首個股權眾籌項目因而夭折。然而,股權眾籌并未從此銷聲匿跡,而是以另一種更巧妙的方式出現在我國,并隨即催生出一種新型的模式:有限合伙型股權眾籌模式。有限合伙型股權眾籌,是指項目發起人在互聯網上發布項目,投資者在規定的時間內預約認購股份。項目發起人依據認購份額的多少、認購時間的先后制作認購人名單并排序,最終確定排在前位的認購人可以獲得“合伙人”資格。項目發起人隨即與這批“合伙人”訂立有限合伙協議,共同成立有限合伙企業。項目發起人擔任普通合伙人,投資者擔任有限合伙人,分別繳付出資,共享收益、共擔風險。有限合伙型股權眾籌充分利用“有限合伙”這一法律允許的企業存在形式,巧妙地將項目發起人的公開募股籌資行為轉變為對潛在有限合伙人的“尋覓”行為,從而成功繞過擅自發行股票罪的禁區。這種眾籌形式可謂在禁區中開辟夾縫并在夾縫中巧妙生存。但是,這種在夾縫中求生存的方法仍然受到規模上的法律限制。根據《中華人民共和國合伙企業法》(以下簡稱《合伙企業法》)第61條的規定,有限合伙企業的合伙人不得超過50人。這意味著在有限合伙型股權眾籌中,同一項目最多僅能向49名投資者籌集資金。由此可見,在我國大規模股權眾籌的準入限制仍然存在。

        除準入限制外,股權眾籌還存在異化的可能?!爱惢笔堑聡诺湔軐W中的一個重要概念,意指“主體在一定的發展階段,分裂出它的對立面,變成外在的異己的力量”,原先的事物不再是最初的模樣。股權眾籌的異化風險主要表現在以下兩個方面:(1)行為人可能借助股權眾籌的形式實施違法犯罪行為并通過偽裝使司法機關不易察覺犯罪事實的存在;(2)行為人雖然開展的是真實的股權眾籌活動,但是在開展眾籌活動的過程中實施了違法犯罪行為,致使股權眾籌活動“變味”。

        (二)風險表象:互聯網金融股權眾籌行為涉嫌之犯罪

        由于互聯網金融股權眾籌存在準入限制和異化的可能,因此互聯網金融股權眾籌行為涉嫌之犯罪主要表現為兩種類型:即準入風險型犯罪與異化風險型犯罪。

        1.準入風險型犯罪

        1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第179條規定了擅自發行股票罪。對于“發行股票”的含義,2010年12月13日最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資解釋》)第6條作了規定:“未經國家有關主管部門批準,向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票,或者向特定對象發行、變相發行股票累計超過200人的,應當以擅自發行股票罪定罪處罰”。如前所述,由于股權眾籌在性質上與發行原始股較為相似,因此如果股權眾籌的項目發起人向社會上不特定的對象發行股票或是向特定的對象發行股票累計超過200人,那么極有可能構成擅自發行股票罪。當然,也有學者認為,股權眾籌行為因涉嫌“以投資入股的方式非法吸收資金”,故應構成非法吸收公眾存款罪。

        筆者認為,真正的股權眾籌行為并不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件,有學者主張將該行為以非法吸收公眾存款罪處理是因為《非法集資解釋》將“承諾在一定期限內以股權方式還本付息或者給付回報”的行為方式歸入該罪,實際上該種行為方式與股權眾籌中的股權回報存在本質上的區別。非法吸收公眾存款罪的本質是以承諾還本付息或給付回報為條件向公眾籌集資金,此回報具有對價性、必然性;而股權眾籌并不保證還本付息,融資者也不會作出必然給付回報的承諾,而是由投資者與融資者共擔風險。一言以蔽之,擅自發行股票罪與非法吸收公眾存款罪的根本區別不在于行為人是否以“股權方式”給付回報,而在于行為人是否允諾“必然”給付回報。

        2.異化風險型犯罪

        與股權眾籌的異化風險相對應,異化風險型犯罪也主要有兩種類型:(1)借股權眾籌之名實施犯罪。詳言之,融資者的真實意圖不在于以股權回報的方式籌集資金,或者投資者的本意不在于通過投資獲利,而是以股權眾籌為幌子蒙蔽投資者或司法機關,意圖實施違法犯罪活動,如實施集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、洗錢罪等犯罪。(2)開始真實股權眾籌活動的相關主體在開展眾籌活動的過程中實施犯罪。由于股權眾籌涉及項目發布、項目運營、籌款放款、投資者信息匯總等一系列事項,因此其中必然存在諸多利益誘惑和道德風險,在缺乏相關制約性制度規制的情況下,很容易滋生挪用資金罪、職務侵占罪、誘騙投資者買賣證券罪、侵犯知識產權犯罪以及非法提供公民個人信息罪等犯罪。

        二、用刑法規制互聯網金融股權眾籌行為之限度

        風險往往與收益并存,在防范風險的同時也需要法律“有所不為”、“為之有度”?;ヂ摼W金融股權眾籌作為一種最能與普惠金融、民主金融理念相契合的新型融資方式,其積極意義眾多、創新價值巨大。我們在運用刑法對互聯網金融股權眾籌行為進行規制時應充分認識到,刑法的過度介入可能會在很大程度上使互聯網金融股權眾籌失去生存的空間,從而阻滯甚至扼殺互聯網金融股權眾籌的金融創新功能。這既不利于社會大眾投資理財環境的改善,也會嚴重阻礙金融行業改革創新的步伐。既然刑法介入互聯網金融股權眾籌行為必須保持合理的深度和力度,那么如何界定互聯網金融股權眾籌行為刑法規制的范圍就成為我們必須研究的問題。

        (一)互聯網金融股權眾籌具有顯著的金融創新價值

        從表面看,互聯網金融股權眾籌是互聯網領域與金融領域的“聯合”或“攜手”,但是這絕非簡單的“1+1=2”,實際上互聯網金融股權眾籌是開啟了互聯網時代融資的新模式,是一種重大的金融創新,并因此導致監管政策與法律出現松動。

        1.互聯網金融股權眾籌金融創新價值之表現

        首先,從融資者的角度看,股權眾籌降低了小微企業和初創企業發行資本證券的門檻。資本是激活實體經濟的血液,小微企業與初創企業普遍面臨“輸血”困難,其銀行貸款融資渠道很不順暢,同時因受證券法的嚴格限制而不具備股票發行資格,因而其融資渠道十分有限。民間借貸一般以不低于銀行同期存款利率還本付息,這對小微企業或初創企業而言并非最優的融資方式但卻是最主要的融資方式。即小微企業和初創企業亟須尋求愿意與其共擔風險、共享利益的投資者,即便項目失敗也不必還本付息。股權眾籌由此應運而生。股權眾籌的本質是資本證券發行的低門檻化、普遍化。它使得由個人創業、個人創新向大眾創業、萬眾創新的轉變成為可能,可以為小微企業和初創企業提供新鮮且豐富的“血液”。

        其次,從投資者的角度看,股權眾籌拓寬了投資者的投資渠道。在股權眾籌出現之前,投資者的資本投資渠道有購買上市公司股票、國債、企業債券、基金等多種,股權眾籌呈現出不同于前述投資方式的顯著特點:(1)股權眾籌融資不同于國債、企業債券融資。股權眾籌不承諾還本付息,而國債、企業債券需還本‘付息,兩者風險級別的差異決定了股權眾籌的收益將遠高于國債、企業債券的收益。(2)股權眾籌不同于基金投資?;鹜顿Y是由基金管理人綜合運用股票、債券等金融工具進行投資,其本質是專業人士代為進行資本運作,而股權眾籌則是將籌集的資金投放于初創實體。(3)股權眾籌不同于股票投資。雖然股權眾籌是以股權作為回報形式,但其是以某個特定項目為投資對象,而股票投資是以某個上市企業為投資對象。應當看到,股權眾籌以項目作為投資對象在一定程度上可以為投資者提供更多的投資可能,也可以為其增添全新的投資體驗。具體而言:1)可供投資的項目數量成千上萬甚至不計其數,投資者可不必再將投資選擇局限于為數不多的上市企業;2)投資者僅對自己感興趣、有了解并且對其發展前景持樂觀態度的項目進行投資。投資者在投資過程中會通過實地考察、路演觀摩、約談融資者等方式參與到整個項目當中,這是一種具有高參與度和強體驗感的投資方式,從而可以吸引大量的投資者。

        最后,從市場發展的角度看,股權眾籌是重要的市場試金石。眾籌項目一旦上線就相當于開始接受廣大投資者的“投票”:籌資順利則預示該項目是符合消費者心理、契合市場需求、具有發展前景的項目;而籌資失敗則預示該項目進入市場的時機尚不成熟。眾籌通過“民主投票”的方式篩選項目,既可以使資金得到最高效的配置,又可以幫助融資者及早作出是否暫停項目的決定,從而可以更好地防范創業風險。此外,應當看到,已為眾籌項目注資的投資者一般會成為該項目潛在的消費者和自發的口碑宣傳者,因而可以在某種程度上為該項目的開發和市場的拓展節約大量成本。

        2.互聯網金融股權眾籌的金融創新功能導致了監管政策的松動

        正是由于監管層已認識到股權眾籌具有金融創新的功能,因此其才會在金融收益與金融風險之間反復進行權衡,最終在股權眾籌的監管政策方面出現松動。其實從監管層對“美微傳媒”事件不置可否、間接默許的態度可以看出端倪。在該事件發生時,我國證監會并未嚴厲處罰眾籌發起人,而是“溫和”地提出了三點要求:“一是不準再這樣做,二是保護好現有股東的權益,三是定期匯報經營情況”。此外,“證監會還逐一打電話給每一位股東,告之風險”。⑻這實際上表明監管層既不鼓勵也不打壓而是希望維持現狀進行小范圍試點的曖昧態度。時至今日,股權眾籌已由當初的個案試水發展到今天初具規模,其金融創新功能逐漸被越來越多的融資者、投資者所認可。

        雖然民間已紛紛采用有限合伙模式使小規模股權眾籌踏入法律的“安全地帶”,但是公開向不特定“多數人”發行股份的大規模股權眾籌仍處于被法律禁止的狀態。隨著2015年3月國務院辦公廳《關于發展眾創空間,推進大眾創新創業的指導意見》的出臺,監管層對大規模股權眾籌的態度也開始發生變化。2015年7月出臺的《指導意見》明確規定:“股權眾籌融資主要是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動……股權眾籌融資中介機構可以在符合法律法規規定前提下,對業務模式進行創新探索,發揮股權眾籌融資作為多層次資本市場有機組成部分的作用,更好服務創新創業企業”?!吨笇б庖姟愤€明確規定,股權眾籌融資業務由我國證監會負責監管。這些規定預示著我國股權眾籌在夾縫中求生存的時代即將終結。

        (二)刑法規制互聯網金融股權眾籌行為的范圍

        應該看到,《指導意見》雖然為互聯網股權眾籌行為提供了合法性依據,但是在《證券法》未完成配套修訂、相關監管細則尚未出臺的情況下,股權眾籌行為無疑仍處在“法律未動、政策先行”的尷尬轉折期中。這種現狀實際上帶來了一個不可回避的重要問題:以行政法律法規作為前置性規范的刑法條文能否直接適用于股權眾籌行為?筆者認為,在國務院10部委已為股權眾籌行為提供合法性依據的大背景下,刑法不必再過分“糾纏”股權眾籌的準入限制問題,而應當對這種金融創新方式保持一定的寬容。一方面應健全相關行政法律法規,對股權眾籌的融資主體資格、投資主體條件、平臺義務等作出更細致的規定,從而將其納入規范化治理的軌道;另一方面,應當對互聯網股權眾籌行為審慎適用擅自發行股票罪、非法吸收公眾存款罪等罪名,構建一個能夠適當限制將股權眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”。

    【注釋】
    劉海:《網絡眾籌、微籌的風險監管與發展路徑》,《商業經濟研究》2015年第5期。
    孫國茂:《互聯網金融:本質、現狀與趨勢》,《理論學刊》2015年第3期。
    藍俊杰:《我國股權眾籌融資模式的問題及政策建議》,《金融與經濟》2015年第2期。
    李鈺:《眾籌業務法律解讀》,《金融理論與實踐》2014年第11期。
    參見崔西:《美微傳媒籌資被叫停背后:眾籌在中國是否可行》。
    《辭?!肪庉嬑瘑T會編:《辭?!罚s印本),上海辭書出版社1999年版,第2021頁。
    參見張小濤等:《中國股權類眾籌發展的制約因素及風險研究》,《河南科學》2014年第11期。
    黃河:《美微傳媒朱江:行走在網絡私募“鋼索”上的創業人》。
    龔鵬程、王斌:《我國股權眾籌平臺監管問題研究》,《金融監管》2015年第5期。
    參見朱錦清:《證券法學》,北京大學出版社2011年版,第82—83頁。
    參見鐘維、王毅純:《中國式股權眾籌:法律規制與投資者保護》,《西南政法大學學報》2015年第2期。

    出處:《法商研究》2015年第6期
     
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